Доклад о правоприменительной практике Рязанского УФАС России
с руководством по соблюдению обязательных требований, дающим разъяснение, какое поведение является неправомерным
Антимонопольный комплаенс как механизм защиты экономических отношений. Внедрение антимонопольного комплаенса в Рязанской области
В целях исполнения Указа Президента Российской Федерации от 21.12.2017 №618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции» надлежит:
Правительству Российской Федерации:
- в срок до 1 марта 2019 года принять меры, направленные на создание и организацию системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства деятельности федеральных органов исполнительной власти.
Высшим должностным лицам (руководителям высших исполнительных органов государственной власти) субъектов Российской Федерации:
- в срок до 1 марта 2019 года принять меры, направленные на создание и организацию системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства деятельности органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации.
Органам местного самоуправления рекомендовано:
- активизировать работу по развитию конкуренции в муниципальных образованиях;
- обеспечить в своей деятельности приоритет целей и задач по развитию конкуренции на товарных рынках.
Распоряжением Правительства РФ от 18 октября 2018 г. № 2258-р органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органам местного самоуправления при создании и организации системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства рекомендовано руководствоваться методическими рекомендациями (пункт 2 распоряжения Правительства РФ).
Задачами антимонопольного комплаенса являются:
- выявление рисков нарушения антимонопольного законодательства;
- управление рисками нарушения антимонопольного законодательства;
- контроль за соответствием деятельности федерального органа исполнительной власти требованиям антимонопольного законодательства;
- оценка эффективности функционирования в федеральном органе исполнительной власти антимонопольного комплаенса.
Организационная структура антимонопольного комплаенса выглядит следующим образом:
Коллегиальный орган – оценка эффективности организации и функционирования антимонопольного комплаенса;
Руководитель ФОИВ – утверждение описания рисков, мероприятий по устранению (минимизации) рисков, доклада об антимонопольном комплаенсе; применение ответственности
Уполномоченное подразделение – деятельность организации, обеспечению контроля и анализа эффективности антимонопольного комплаенса.
Руководитель федерального органа исполнительной власти:
Осуществляет общий контроль за организацией и функционированием в федеральном органе исполнительной власти антимонопольного комплаенса:
- вводит в действие акт об антимонопольном комплаенсе, вносит в него изменения, а также принимает внутренние документы федерального органа исполнительной власти, регламентирующие функционирование антимонопольного комплаенса;
- применяет предусмотренные законодательством Российской Федерации меры ответственности за несоблюдение служащими федерального органа исполнительной власти акта об антимонопольном комплаенсе;
- рассматривает материалы, отчеты и результаты периодических оценок эффективности функционирования антимонопольного комплаенса и принимает меры, направленные на устранение выявленных недостатков;
- осуществляет контроль за устранением выявленных недостатков антимонопольного комплаенса.
Уполномоченное подразделение (должностное лицо) и коллегиальный орган определяются на основании следующих принципов:
а) подотчетность уполномоченного подразделения (должностного лица) непосредственно руководству федерального органа исполнительной власти;
б) достаточность полномочий и ресурсов, необходимых для выполнения своих задач уполномоченным подразделением (должностным лицом).
Функциями уполномоченного подразделения (должностного лица) являются:
а) подготовка и представление руководителю федерального органа исполнительной власти акта об антимонопольном комплаенсе (внесении изменений в антимонопольный комплаенс), а также внутриведомственных документов федерального органа исполнительной власти, регламентирующих процедуры антимонопольного комплаенса;
б) выявление рисков нарушения антимонопольного законодательства, учет обстоятельств, связанных с рисками нарушения антимонопольного законодательства, определение вероятности возникновения рисков нарушения антимонопольного законодательства;
в) выявление конфликта интересов в деятельности служащих и структурных подразделений федерального органа исполнительной власти, разработка предложений по их исключению;
г) консультирование служащих федерального органа исполнительной власти по вопросам, связанным с соблюдением антимонопольного законодательства и антимонопольным комплаенсом;
д) организация взаимодействия с другими структурными подразделениями федерального органа исполнительной власти по вопросам, связанным с антимонопольным комплаенсом;
е) разработка процедуры внутреннего расследования, связанного с функционированием антимонопольного комплаенса;
ж) организация внутренних расследований, связанных с функционированием антимонопольного комплаенса, и участие в них;
з) взаимодействие с антимонопольным органом и организация содействия ему в части, касающейся вопросов, связанных с проводимыми проверками;
и) информирование руководителя федерального органа исполнительной власти о внутренних документах, которые могут повлечь нарушение антимонопольного законодательства;
к) иные функции, связанные с функционированием антимонопольного комплаенса.
К функциям коллегиального органа относятся:
а) рассмотрение и оценка мероприятий федерального органа исполнительной власти в части, касающейся функционирования антимонопольного комплаенса;
б) рассмотрение и утверждение доклада об антимонопольном комплаенсе.
Функции коллегиального органа могут быть возложены на общественный совет при федеральном органе исполнительной власти.
Выявление рисков нарушения антимонопольного законодательства проводиться регулярно, не реже 1 раза в год и включает в себя следующие процедуры:
а) анализ выявленных нарушений антимонопольного законодательства в деятельности федерального органа исполнительной власти за предыдущие 3 года (наличие предостережений, предупреждений, штрафов, жалоб, возбужденных дел);
б) анализ нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти;
в) анализ проектов нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти;
г) мониторинг и анализ практики применения федеральным органом исполнительной власти антимонопольного законодательства;
д) проведение систематической оценки эффективности разработанных и реализуемых мероприятий по снижению рисков нарушения антимонопольного законодательства.
На основе проведенной оценки рисков нарушения антимонопольного законодательства уполномоченным подразделением (должностным лицом) составляется описание рисков, в которое также включается оценка причин и условий возникновения рисков.
Коллегиальный орган антимонопольного органа по результатам обобщения практики применения антимонопольного законодательства вправе давать разъяснения о типовых нарушениях антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти.
Информация о проведении выявления и оценки рисков нарушения антимонопольного законодательства включается в доклад об антимонопольном комплаенсе.
Мероприятия по снижению рисков нарушения антимонопольного законодательства («Дорожная карта» снижения рисков) разрабатывается (не реже одного раза в год) уполномоченным подразделением (должностным лицом) и включает в себя:
- наименование мероприятий;
- описание действий, направленных на исполнение мероприятий;
- должностное лицо (структурное подразделение) органа власти ответственное за исполнение мероприятия;
- срок исполнения мероприятия;
- показатели выполнения мероприятий.
Уполномоченное подразделение (должностное лицо) должно осуществлять мониторинг исполнения мероприятий по снижению рисков нарушения антимонопольного законодательства.
Информация об исполнении мероприятий по снижению рисков нарушения антимонопольного законодательства должна включаться в доклад об антимонопольном комплаенсе.
Доклад об антимонопольном комплаенсе должен содержать:
- информацию о проведении выявления и оценки рисков;
- информацию об утверждении и исполнении планов мероприятий («дорожных карт») по снижению рисков;
- информацию о проведении ознакомления служащих (работников) с антимонопольным комплаенсом, а также о проведении обучающих мероприятий;
- информацию о достижении ключевых показателей эффективности реализации комплаенса.
Доклад об антимонопольном комплаенсе утверждается коллегиальным органом. Информация о внедрении антимонопольного комплаенса подлежит включению в ежегодный Доклад о состоянии конкуренции, представляемый ФАС России в Правительство РФ.
Оценка эффективности функционирования в федеральном органе исполнительной власти антимонопольного комплаенса
Ключевые показатели эффективности функционирования антимонопольного комплаенса устанавливаются как для уполномоченного подразделения (должностного лица), так и для федерального органа исполнительной власти в целом.
Оценка достижения ключевых показателей эффективности антимонопольного комплаенса проводится уполномоченным подразделением (должностным лицом) не реже одного раза в год.
Информация о достижении ключевых показателей эффективности функционирования в федеральном органе исполнительной власти антимонопольного комплаенса включается в доклад об антимонопольном комплаенсе.
Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 5 февраля 2019 года №133/19 утверждена Методика расчета ключевых показателей эффективности функционирования в федеральном органе исполнительной власти антимонопольного комплаенса.
Внедрение антимонопольного комплаенса в Рязанской области
Распоряжением от 21.01.2019 №13-рг Губернатор Рязанской области обязал руководителей центральных исполнительных органов государственной власти Рязанской области принять необходимые меры по созданию и организации федеральными органами исполнительной власти системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства их деятельности, включая:
- принятие и размещение на официальном сайте в сети «Интернет» до 15 февраля 2019 года правового акта, регламентирующего вопросы антимонопольного комплаенса;
- не позднее 1 марта года, следующего за отчетным (начиная с 2020 года) направление ежегодных докладов об антимонопольном комплаенсе в Рязанское УФАС России.
«Картели»
Понятия «соглашение», «согласованные действия», картели, как вид «соглашения», четко определены в законодательстве. Картель – не что иное, как соглашение и погружен в определение «соглашение».
Статьей 4 Федерального закона «О защите конкуренции» определено толкование понятия: «Соглашение – это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме».
Ежегодно антимонопольными органами раскрываются десятки картельных сговоров.
Практика показывает, что во многих отраслях экономики нашей страны происходит «хроническая картелизация». Соглашения заключаются в различных сферах деятельности: при закупке лекарственных средств и медицинских изделий, при строительстве и ремонте автомобильных дорог, при поставке компьютерной технике и других отраслях экономики. Картельные сговоры коснулись даже социальной сферы: антиконкурентные соглашения заключаются и при поставке школьного питания.
И УФАС по Рязанской области также внесло свой вклад в раскрытие антиконкурентных соглашений.
Так, в ноябре 2017 года комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области принято решение о признании ООО «ВЕДМЕД Эксперт», ООО «Добрый Доктор», ООО «Хозрасчетная поликлиника», ООО «МедКом», ООО «МЕДСИ+», ООО «Лекарь», ООО Медицинский центр «МЕДЭКСПРЕСС» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» путем заключения и реализации картеля на рынке оказания медицинских услуг.
Названные организации являлись конкурентами, осуществляющими деятельность на одном товарном рынке – оказания медицинских услуг.
Так, участниками картеля была разработана и применялась следующая модель поведения:
- перед проведением торгов на электронную почту указанных лиц приходило сообщение о том, какой участник соглашения становится победителем;
- в ходе торгов участники входили на торговую площадку и делали не более одного шага;
- последним предложение делал тот участник, который заранее был определен победителем.
Установлено, что координировало антиконкурентное соглашение ООО «Добрый Доктор».
Поскольку целью антиконкурентного соглашения явилось гарантированное заключение договора на медицинские услуги с заранее определенной организацией по максимально возможным ценам; результатом его реализации стала невозможность органов власти и бюджетных организаций эффективно расходовать денежные средства.
С июля 2015 года указанная модель поведения была применена участниками картеля не менее чем в 30 аукционах.
17 ноября 2017 года комиссия Рязанского УФАС России одновременно с решением выдала ООО «Добрый Доктор», ООО «Хозрасчетная поликлиника», ООО «МедКом», ООО «МЕДСИ+», ООО «Лекарь», ООО «ВЕДМЕД Эксперт» предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.
Основным инструментом по защите антимонопольного законодательства и конкуренции выступает привлечение нарушителей к административной ответственности. Виновные лица привлечены должностным лицом Рязанского УФАС России к административной ответственности, всем участникам картеля назначен административный штраф в общей сумме более 5 миллионов рублей.
Однако о высокой эффективности работы антимонопольных органов в противодействии картелям свидетельствует и положительная судебная практика по делам о сговорах на торгах.
Поддержание решений антимонопольного органа судами – важный элемент, демонстрирующий высокую эффективность ФАС России в борьбе с картелями и иными нарушениями антимонопольного законодательства.
Участники картеля обжаловали решение Рязанского УФАС России в Арбитражный суд Рязанской области.
Однако суд принял решение: в удовлетворении заявленных требований отказать. Факт заключения картельного сговора, запрещенного Федеральным законом «О защите конкуренции», установлен.
Оценка соблюдения хозяйствующими субъектами положений Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»
В 2018 году Управлением Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области в рамках статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при проведении заказчиками закупочных процедур в соответствии с Законом о закупках рассмотрено 43 жалобы, 12 из которых признаны обоснованными, выдано 12 предписаний.
Напоминаем, что 31 декабря 2017 года был опубликован Федеральный закон от 31.12.2017 N 505-ФЗ. Этот закон внес масштабные изменения в Закон N 223-ФЗ.
В соответствии с данными изменениями заказчикам в положении о закупке необходимо предусмотреть конкурентные и неконкурентные способы закупок. Конкурентные закупки потребуется проводить в электронной форме, если иное заказчик не закрепит в положении о закупке. Конкурентные закупки, в которых могут участвовать только субъекты малого и среднего предпринимательства, надо будет проводить только в электронной форме.
Конкурентные закупки можно проводить в виде конкурсов, аукционов, запросов предложений, запросов котировок. Заказчик вправе предусмотреть иные конкурентные способы, если они будут соответствовать положениям Закона N 223-ФЗ.
Предусмотрен порядок проведения конкурентной закупки. Например, участники смогут направлять запросы о разъяснении положений документации. В течение трех рабочих дней с даты их поступления заказчик должен будет дать ответ и разместить его в ЕИС. Заказчик сможет отменить конкурентную закупку до окончания срока подачи заявок. По истечении этого срока и до заключения договора отменить конкурентную закупку можно будет только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы.
Отдельно установлены порядок проведения конкурентной закупки в электронной форме и особенности ее проведения среди субъектов малого и среднего предпринимательства. Такие закупки будут проводиться на электронной площадке.
В положении о закупке надо установить способы проведения неконкурентных закупок, а также порядок и исчерпывающий перечень случаев закупки у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя.
Закреплены правила описания предмета закупки. В частности, в документации надо будет указать его функциональные, технические и качественные характеристики. Если в описании предмета закупки используется товарный знак, то его указание надо сопровождать словами «или эквивалент». Не соблюдать это правило можно будет в ряде случаев, например при закупке запчастей к используемому оборудованию.
В извещении, документации вместо сведений о начальной (максимальной) цене договора можно будет установить цену единицы товара, работы или услуги и максимальную цену договора или формулу определения цены договора и ее максимальное значение.
Заказчики должны привести свои Положения о закупках в соответствие с требованиями законодательства до 01.01.2019.
Минфин России отметил, что положение о закупке, не приведенное в соответствие с Законом N 223-ФЗ до назначенного срока, считается неразмещенным (п. 5 Информационного письма от 25.06.2018 N 24-06-08/43650). В таком случае при проведении закупок заказчик должен руководствоваться нормами Закона N 44-ФЗ в части условий, перечисленных в ч. 5.1 ст. 8 Закона N 223-ФЗ.
Применять нормы указанного закона заказчики обязаны до дня размещения в ЕИС утвержденного положения о закупке (решения о присоединении к положению о закупке).
Необходимо учитывать, что за осуществление закупки, которая должна проводиться в соответствии с Законом N 44-ФЗ, в ином порядке предусмотрена административная ответственность (часть 3 статьи 7.32.3 КоАП РФ). Санкция данной статьи предполагает наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей.
Необходимо затронуть некоторые вопросы судебной практики, сложившейся на данный момент, при проведении закупок в соответствии с 223-ФЗ.
1. Так, Заказчик не вправе предусматривать в документации о закупке право комиссии заказчика запрашивать документы и информацию у участника закупки после окончания срока подачи заявок.
В ФАС России поступила жалоба ООО (далее - Заявитель) на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по обеспечению форменной одеждой работников (далее - Конкурс, Жалоба).
Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.
Пунктом 7.5.8 Документации установлено, что Заказчик вправе до даты проведения Конкурса в письменной форме запросить у участников Конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в Документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.
В соответствии с пунктом 7.5.10 Документации Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, в том числе путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверке его заявка может быть отклонена.
Вместе с тем возможность участия в Конкурсе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, а также применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию и осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.
Кроме того, в Положении о закупке и Документации не установлен порядок проведения указанных проверок, что ставит возможность проведения или непроведения выездной проверки в отношении конкретного участника Конкурса в зависимость от решения Заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.
Вместе с тем препятствование участником осуществлению выездной проверки является основанием для отклонения заявки участника Конкурса. При этом законодательством не установлена обязанность участника Конкурса допускать представителей Заказчика на территорию своей организации, а отказ в таком допуске не является подтверждением представления участником в составе заявки документов, содержащих недостоверную информацию.
Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.
Вместе с тем выявленные нарушения не повлияли на результаты закупки, поскольку по указанным основаниям заявки участников Конкурса не отклонялись.
Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суды трёх инстанций подтвердили законность вынесенного антимонопольным органом решения.
Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришёл к следующим выводам: «Относительно нарушения ОАО части 1 статьи 2 Закона о закупках, выразившегося в установлении в конкурсной документации требований к участникам конкурса об опыте поставки форменной одежды и других услуг (пункт 2.1); об отсутствии недоимки по налогам, сборам, иным обязательным платежам (пункт 6.3.3.1); о представлении сведений о владельцах, включая конечных бенефициаров (пункт 9.2.1); о проверке достоверности представленных сведений и проведении выездных проверок (пункты 7.5.8, 7.5.10), суды указали на то, что выводы ФАС не затрагивают прав и законных интересов заявителя, они не создают препятствий в его предпринимательской деятельности.
Судами также установлено, что на основании указанного пункта решения ФАС России выдала ОАО предписание об устранении выявленных нарушений, которое исполнено в полном объеме и с победителем конкурса заключен договор.
Отклоняя доводы заявителя об отсутствии у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы ООО, суды указали, что общество в своей жалобе в антимонопольный орган ссылалось на нарушение заказчиком пунктом 2 части 10 статьи 3 Закона о закупках.
Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.
Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии основании для удовлетворения заявленных требований».
С учетом изложенного заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.
(Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.11.2018 по делу N А40-19571/18-17-128).
2. Отказ заказчика от заключения договора с победителем закупки является незаконным, за исключением случая признания победителя уклонившимся от подписания договора.
В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении запроса предложений на право заключения договора на оказание услуг по сопровождению программного обеспечения.
Рассматривая по существу доводы жалобы, Комиссия Управления установила следующее.
В соответствии с протоколом заочного голосования (опроса) членов Тендерного комитета АО от 06.04.2018 N 180 (далее - Итоговый протокол) на участие в Закупке подано 2 заявки от ООО «А» и ООО «Ц». При подведении итогов заявка ООО «А» отклонена от участия в Закупке в связи с несоответствием требованиям Закупочной документации.
Таким образом, на участие в Закупке была допущена одна заявка от ООО «Ц».
На основании пункта 9.14 Положения о закупках Закупка признана несостоявшейся ввиду допуска одного участника.
Согласно тексту жалобы впоследствии в адрес Общества от оператора электронной торговой площадки было получено уведомление о том, что Заказчиком принято решение не заключать договор по результатам Закупки.
В соответствии с доводами Заявителя действия Заказчика по незаключению договора с победителем Закупки противоречат нормам действующего законодательства.
В соответствии с Положением Заказчика о закупках главой 4 определены способы осуществления закупок, среди которых: конкурентные процедуры закупки в форме торгов (конкурс, аукцион) и конкурентные закупки не в форме торгов (запрос цен, запрос предложений, предварительный квалификационный отбор).
Как указывает Заказчик в своих возражениях, в соответствии с пунктами 4.1.2 и 4.1.2.2 Положения о закупках запрос предложения является конкурентной закупкой не в форме торгов, и, следовательно, при проведении закупки путем запроса предложений у заказчика в силу законодательства нет обязанности заключить договор. Ни в положении о закупках, ни в извещении и документации о Закупке не указано, что заказчик обязан заключить договор по результатам запроса предложений.
В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным Законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 упомянутой нормы правовыми актами, регламентирующими правила закупки.
Таким образом, положение о закупках не является единственным правовым актом, регламентирующим деятельность заказчиков.
В этой связи разрабатываемые заказчиками положения о закупках не могут и не должны противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур, на что ссылается заявитель, не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях.
Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (часть 1 статьи 1 ГК РФ).
В соответствии с частью 1 статьи 447 ГК РФ договор заключается с лицом, выигравшим торги.
Положениями статей 447 - 448 названного Кодекса не предусмотрено право отказаться от заключения договора с победителем. Согласно части 4 статьи 447 ГК РФ торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом.
Положения приведенной нормы не могут быть истолкованы в качестве исключения «иных форм» из числа торгов. Принимая во внимание ссылку заявителя на самостоятельное определение им формы отбора контрагента, следует отметить, что положениями статей 447 - 448 ГК РФ не предусмотрено право отказаться от заключения договора с победителем, поскольку возможность проведения торгов в формах иных, помимо конкурса и аукциона, не снимает с заказчиков обязанности по заключению договора с победителем торговой процедуры; исключений для таких форм отбора контрагента действующим ГК РФ не установлено.
В этой связи положения ГК РФ, регулирующие проведение торгов, в полной мере применяются к иным торгово-закупочным процедурам, основанным на конкурентном отборе контрагента, предложение которого в наибольшей степени удовлетворяет потребностям заказчика.
Исходя из положений названной нормы права торгами в контексте гражданского законодательства могут быть признаны закупочные процедуры, по своей правовой природе отвечающие определению «аукцион» или «конкурс», вне зависимости от того, какое наименование присвоено им организатором таких процедур.
Оценивая положения Закупочной документации, следует признать, что она содержит все сведения, предусмотренные частью 2 статьи 448 ГК РФ.
Таким образом, вопреки доводам АО проводимая им конкурентная процедура отвечает признакам торгов. В свою очередь, предусмотренный заказчиком механизм, оставляющий за собой право отказываться от заключения договора, мотивируя это тем, что запрос предложений не является торгами, нарушает баланс частных и публичных интересов, законодательно закрепленный принцип равенства участников гражданских правоотношений, поскольку создает незаконные, необоснованные преимущества для заказчика, обладающего правом немотивированно отказаться от заключения договора с победителем.
В то же время для победителя предусмотрена обязанность по заключению договора, а также неблагоприятные последствия в виде включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков в случае уклонения от заключения договора.
В связи с чем процедура закупки подлежит завершению по правилам части 1 статьи 447 ГК РФ.
В системе действующего правового регулирования при проведении конкурентного отбора контрагента является недопустимым наличие у одного субъекта исключительно прав, у другого - исключительно обязанностей. Принципу стабильности и определенности положение Заявителя в правоотношениях с Заказчиком не отвечает. Так, например, в случае уклонения Заявителя от заключения договора с Заказчиком участник может быть включен в реестр недобросовестных поставщиков. В то же время Заказчик оставляет за собой право немотивированно отказаться от заключения договора с победителем без принятия на себя какой-либо ответственности.
Из положений части 4 статьи 447 ГК РФ не следует, что при проведении торгов в иной, помимо конкурса и аукциона форме, у организатора отпадает обязанность по заключению договора с победителем.
Комиссия антимонопольного органа не усмотрела возможность не признавать конкурентную процедуру торгами в связи с доводом заказчика о том, что Положением о закупке и документацией ему предоставлено право отказаться от заключения договора с победителем.
Закон о закупках является рамочным и в полной мере не регулирует всего комплекса правоотношений в сфере закупок субъектами, в нем поименованными.
Разрабатываемые заказчиками положения о закупках не могут и не должны противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях.
Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (часть 1 статьи 1 ГК РФ).
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
Учитывая наличие в рассматриваемых правоотношениях и публично-правовых элементов, действующее законодательство предъявляет к заказчику повышенные требования при проведении закупочных процедур.
Поскольку положение о закупках не является нормативным правовым актом (его законность не презюмируется), следует признать, что оно должно применяться в той мере, в которой не противоречит действующему законодательству. Изменять правовое регулирование, установленное нормами ГК РФ, положение о закупках не может.
Нормы, предусмотренные Положением о закупках и закупочной документацией в части наделения заказчика правом отказаться от заключения договора, противоречат требованиям статей 1, 10, 447 ГК РФ, статей 3, 4 Закона о закупках, в связи с чем не подлежат применению и не могут являться основанием для отказа от заключения договора с обществом. Применению подлежат нормы действующего законодательства, регулирующие порядок проведения торгов и заключения договоров.
Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам: «В соответствии с п. 2 ст. 432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.
Подача обществом заявки на участие в торгах в настоящем случае является акцептом оферты в контексте ст. 438 ГК РФ, поскольку согласно п. 1 ст. 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным.
Поскольку подача заявки на участие в торгах является акцептом оферты, притом что заявка соответствует всем требованиям закупочной документации, у заказчика (организатора торгов) возникает обязанность заключить контракт с единственным участником на условиях, предусмотренных документацией о торгах.
Положениями ч. 5 ст. 447 ГК РФ определены случаи, в которых торги признаются несостоявшимися.
Однако правовые последствия такого признания упомянутой нормой права не установлены.
Вместе с тем, исходя из общих начал гражданского законодательства (ч. 3 ст. 1, ст. 10 ГК РФ), можно сделать вывод о том, что признание торгов несостоявшимися является их конечным результатом только в случае отсутствия поданных заявок на участие в таких торгах либо в случае отказа в допуске к участию в торгах всем потенциальным претендентам, поскольку в упомянутых случаях такое признание не влечет за собой никаких правовых последствий и неспособно привести к нарушению либо ущемлению чьих-либо гражданских прав.
Однако в случае признания торгов несостоявшимися в связи с тем, что в названных торгах принимал участие только один участник, вести речь об отсутствии правовых последствий проведения таких торгов не представляется возможным.
Обратное приведет к нарушению законодательно закрепленного принципа равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ).
Из приведенного следует, что довод заявителя о том, что общество вправе не заключать договор, поскольку закупка признана несостоявшейся, подлежит отклонению судом, поскольку конечным результатом торгов, даже признанных несостоявшимися, при условии соответствия поданной единственным участником заявки требованиям закупочной документации, является заключение с этим участником контракта по результатам таких торгов.
Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.
Учитывая вышеизложенное, суд пришел к выводу, что оспариваемые решение и предписание являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительным».
С учетом изложенного заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.
(Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2018 по делу N А40-178332/18-120-2097).
«Контроль рекламной деятельности на территории Рязанской области. Итоги 2018 года»
Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы осуществляют в числе прочего контроль и надзор за соблюдением требований законодательства РФ о рекламе.
К полномочиям антимонопольного органа в данной сфере отнесены:
1) предупреждение, выявление и пресечение нарушений физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе;
2) возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
В соответствии с положениями Федерального закона «О рекламе» дело может быть возбуждено по собственной инициативе ведомства, а также заявлению физического или юридического лица, по представлению прокурора, по материалам из Роскомнадзора по РО, по обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления.
В настоящее время Управлением подведены итоги работы за 2018 год.
В 2018 году поступило 55 обращений по фактам распространения рекламы.
Результаты рассмотрения обращений показывают следующее.
Из 55 поступивших обращений поводом для возбуждения дел послужило 28 заявлений, в отношении 37 жалоб вынесены решения об отказе в возбуждении дела.
Также, управлением по собственной инициативе возбуждено 10 дел о нарушении рекламного законодательства.
Управлением в первую очередь поставлена задача осуществления превентивных мер, направленных на предупреждение возможных нарушений. Одним из методов, положительно сказывающихся на поведении участников рекламного рынка, является проведение Публичных обсуждений. Также в рамках тесного взаимодействия с Управлением Роскомнадзора по ПФО специалисты Управления принимают участие в методических семинарах, совещаниях, где разъясняют представителям СМИ основы рекламного законодательства.
Общие данные о результатах рассмотрения дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе за 2018 год представлены в Таблице:
|
Период |
Всего дел |
Прекращено |
Вынесено решений |
Выдано предписаний |
|
2018 год |
28 |
6 |
22 |
7 |
Одной из тенденций 2018 года стало существенное сокращение числа выдаваемых предписаний. В настоящее время рекламодатели и рекламорапространители, получая Определение о возбуждении дела, или в ходе его рассмотрения уже устраняют допущенное нарушение. В связи с чем выдавать предписание становится нецелесообразным.
Основная доля рассмотренных дел и выявленных нарушений связана размещением рекламы медицинских услуг, а также с навязчивым распространением рекламы по сетям электросвязи (смс-реклама, телефонные звонки).
I. Нарушение общих требований к рекламе, говорящих о том, что реклама должна быть достоверной (статьи 5 Закона) также является одним из часто встречающихся.
1) Примером дел является дело № 71-05-1/2018 в отношении ООО «М-Тур».
При осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе сотрудниками Рязанского УФАС России выявлен факт распространения в бесплатном мобильном приложении с элементами социальной сети Instagram рекламы Турагентство Слетать.РУ на Есенина следующего содержания: «Горящие туры – низкие цены! Только сегодня – тур твоей мечты по самой низкой цене в городе! Не пропусти!».
Информация, распространяемая в Instagramе является рекламой, поскольку из статьи 3 ФЗ «О рекламе» следует, что рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Согласно пункту 1 части 3 статьи 5 ФЗ «О рекламе» недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 5 ФЗ «О рекламе» недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
В соответствии с частью 1 статьи 5 ФЗ «О рекламе» реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно разъяснениям Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.
В связи с этим, использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один" должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.
Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами.
Использование в рекламе сравнительной характеристики посредством утверждений в превосходной степени без указания конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение, означает возможность проведения такого сравнения по любому критерию.
По итогам рассмотрения дела указанная реклама признана ненадлежащей, общество «М-Тур» признано нарушившим статью 5 Закона о рекламе.
2) Другим примером нарушения статьи 5 Закона о рекламе является дело № 237-05-1/2018 в отношении ООО Хозяйственно-правовой центр «Формула».
Рязанское УФАС России установило, что в марте 2018 года компания разместила в газете «Pro Город Рязань» рекламную информацию об акции организации следующего содержания: «Межевание в марте 6 000 рублей».
Антимонопольная служба признала, что данная реклама противоречит требованиям рекламного законодательства, поскольку содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.
В ходе рассмотрения дела управлением установлено, что стоимость межевания 6000 рублей распространялась только для садоводческих участков правильной формы, небольшого размера.
Таким образом, в рекламе отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы, что противоречит части 7 статьи 5 Закона о рекламе.
В п. 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указано, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг/ приобретения товара.
Рязанское УФАС России признало рекламодателя данной рекламы ООО Хозяйственно-правовой центр «Формула» нарушившим рекламное законодательство.
II. Наибольшее количество рассмотренных Рязанским УФАС России фактов, указывающих на событие правонарушения, связано с распространением ненадлежащей рекламы лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и реабилитации (статья 24 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе»).
Управлением большое внимание уделялось надзору за распространением указанной рекламы, в связи с ее социальной значимостью.
В последнее время участились случаи распространения рекламы медицинских услуг, медицинских изделий без предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.
Право потребителя на получение информации о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов, закрепленное в части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе», обеспечивает защиту законных интересов потребителя в момент восприятия рекламы медицинских услуг, т.е. задолго до того момента, как потребитель обратится в медицинское учреждение за оказанием медицинских услуг.
Требование законодательства о необходимости сопровождать соответствующую рекламу предупреждением о наличии противопоказаний обусловлено необходимостью защиты здоровья граждан, которые в силу отсутствия специальных знаний объективно лишены возможности адекватно оценивать последствия для своей жизни и здоровья использования рекламируемых лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг.
1) Примером является дело № 103-05-1/2018 в отношении рекламораспространителя - ООО «ОЛМИ Медиа».
При осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства РФ о рекламе Рязанским УФАС России в феврале 2018 года выявлен факт ненадлежащей рекламы в журнале SHOP&GO Рязань следующего содержания: «Красивая улыбка начинается с красивых чувственных губ! Только с 25 января по 14 февраля в «Клинике актуальной косметологии» действует специальное предложение для студентов: контурная пластика губ препаратом Juviderm Volift Retouch 0,55 мл всего за 10 000 рублей при предъявлении студенческого билета». «Клиника актуальной косметологии» ул.Радищева, д.11, тел. <…> actual-cosmetology.ru, нарушающая часть 7 статьи 24 Федерального закона "О рекламе".
Согласно Номенклатуре медицинских услуг, утвержденной приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 13.10.2017 N 804н, к медицинским услугам класса "А" относят медицинские услуги, представляющие собой определенные виды медицинских вмешательств, направленные на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющие самостоятельное законченное значение, в том числе: пластика верхней губы (код услуги A 16.07.083); пластика нижней губы (код услуги А 16.07.084) и др.
В соответствии с частью 7 статьи 24 ФЗ "О рекламе" реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.
Законодателем введен запрет на распространение рекламы медицинских услуг без предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию или получения консультации специалистов.
Издатель журнала по своей инициативе опубликовал рекламу и допустил ошибку: информация со специальном предложением на медицинскую услугу вышла без предупреждения о наличии противопоказаний к ее применению и необходимости получения консультации специалиста.
Рязанское УФАС России выявило в действиях общества нарушение части 7 статьи 24 Закона о рекламе, выразившиеся в отсутствии наличия противопоказаний в полном объеме.
2) Другим примером дел являются следующие дела:
- № 321-05-1/2018 в отношении рекламораспространителя - ООО «Флюгер Групп»;
- № 501-05-1/2018 в отношении ООО «Медицинский центр Аврора».
Указанные дела были возбуждены по инициативе Рязанского УФАС России в ходе осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства РФ о рекламе, обнаружена на рекламных конструкциях.
По первому делу реклама следующего содержания: «LPG – массаж запись по телефону +7 ….. Акция 600р за процедуру».
По второму - Аврора медицинский центр Вывод из запоя Лечение алкоголизма Кодирование 8….. Восточный промузел, 19Б, www.medavrora.ru».
По данным дела реклама признана ненадлежащей, нарушающей часть 7 статьи 24 Закона о рекламе, так как в ней отсутствовали предупреждение о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимость ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.
III. Рязанским УФАС рассмотрено несколько дел в отношении ООО «М-Клиник», нарушившего часть 1 статьи 18 Закона о рекламе.
Основанием для возбуждения дел стали многочисленные обращения гражданин, которые сообщили о том, что на их личные номера телефонов поступили звонки от сотрудников ООО «М-Клиник», рекламирующих услуги полного комплексного обследования организма. В частности, гражданам предлагалось проверить наличие заболеваний позвоночника, суставов, сердечно-сосудистой системы, рисков инфарктов и инсультов, проблемы центральной нервной системы и так далее.
Между тем заявители своего согласия на получение рекламы не давали и в ходе телефонного разговора выражали недовольство с его содержанием.
Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной. Факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адреса, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
По результатам рассмотрения дел общество признано нарушившим часть 1 статьи 18 Закона о рекламе и привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.
Одно из решений управления ООО «М-Клиник» оспаривало в Арбитражном суде Рязанской области. В феврале 2019 года Арбитражный суд Рязанской области поддержал позицию антимонопольного органа.
Таким образом, в целях осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе специалистами Управления ведется постоянный мониторинг рекламы на предмет соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе. В целях надзора за соблюдением требований Федерального закона «О рекламе» осуществлялись выборочные запросы рекламных материалов, распространяемых местными электронными и печатными СМИ. Систематически отслеживалась рекламная информация, распространяемая различными печатными, электронными и проводными средствами массовой информации, в том числе и районными газетами.
Итоги работы Рязанского УФАС России в сфере применения КоАП РФ.
Возбуждение дел по фактам нарушения рекламного законодательства осуществляется по статье 14.3 Кодекса. Составление протоколов и рассмотрение таких дел отнесено к полномочиям антимонопольного органа.
В 2018 году Управлением рассмотрено 24 дела об административных правонарушениях, по всем из них вынесены постановления о признании факта правонарушения.
Из указанных 24 административных дел по 7 делу назначены штрафы; по 17 делам вынесены постановления о назначении наказания в виде предупреждения.
Предупреждения выносятся в том случае, если в ходе рассмотрения административного дела управлением установлено, что общество относится к субъектам малого и среднего предпринимательства.
Федеральным законом от 03.07.2016 №316-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» статья 4.1 КоАП РФ дополнена статьёй 4.1.1устанавливающей, что являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение.
«Актуальные вопросы применения Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»»
Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий Федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации», Федеральная антимонопольная служба определена федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).
В соответствии с требованиями пункта 1 части 3 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о ФКС), контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частями 5, 8 и 10 настоящей статьи, с учетом части 4 настоящей статьи осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения:
а) плановых проверок в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд, в отношении специализированных организаций, выполняющих в соответствии с настоящим Федеральным законом отдельные полномочия в рамках осуществления закупок для обеспечения федеральных нужд, в отношении операторов электронных площадок;
б) внеплановых проверок в отношении субъектов контроля.
Основаниями для проведения внеплановых проверок в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о ФКС являются:
1) получение обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение;
2) поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок;
3) истечение срока исполнения ранее выданного в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 настоящей статьи предписания.
В 2018 году поступило 337 жалоб на действия государственных (муниципальных) заказчиков, уполномоченных органов и комиссий по размещению закупок. Из них возвращено 34, отозвано заявителями 50, рассмотрено 253.
По результатам рассмотрения 153 жалобы признаны необоснованными и 100 обоснованными.
По результатам рассмотрения жалоб и проведения внеплановых проверок в соответствии со статьей 99 Закона о ФКС выдано 224 предписаний.
Осуществлено два плановых проверочных мероприятий, а также четыре внеплановых проверочных мероприятий.
В соответствии со статьей 104 Закона о ФКС было рассмотрено 55 представления Заказчиков о включении в реестр недобросовестных поставщиков хозяйствующих субъектов. По итогам рассмотрения 18 хозяйствующих субъектов включены в реестр недобросовестных поставщиков.
Управление в 2018 году в рамках Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации было возбуждено и рассмотрено 137 дел об административных правонарушениях за нарушение требований законодательства о контрактной системе. По итогам рассмотрения 10 дел прекращены по основаниям, предусмотренным Кодексом об административных правонарушениях Российской Федерации. Сумма наложенного штрафа составила 2 235,0 тыс. рублей, сумма взысканного штрафа составила 1 543,0 тыс. рублей.
Правоприменительная практика:
1. В Рязанское УФАС России поступила жалоба от участника закупки на действия государственного Заказчика при проведении электронного аукциона с объектом закупки: поставка с монтажом, вводом в эксплуатацию, инструктажем специалистов на рабочем месте и последующим техническим обслуживанием в течение гарантийного срока ультразвукового аппарата диагностического универсального стационарного с 4-мя датчиками: конвексный, микроконвексный, линейный, фазированный.
Таким образом, данная закупка является комплексной и включает в себя несколько объектов закупки:
1) поставку медицинской техники (изделия);
2) монтаж и ввод в эксплуатацию медицинской техники;
3) инструктаж специалистов на рабочем месте,
4) последующее техническое обслуживание медицинской техники.
Согласно положениям статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и Положению о лицензировании деятельности по производству и техническому обслуживанию (за исключением случая, если техническое обслуживание осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) медицинской техники, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 3 июня 2013 года N 469 поставка ультразвуковою аппарата диагностического универсального стационарного, инструктаж специалистов на рабочем месте являются не лицензируемыми видами деятельности.
В свою очередь, монтаж, ввод в эксплуатацию и последующее техническое обслуживание медицинского изделия - это лицензируемый вид деятельности. При этом монтаж, ввод в эксплуатацию и последующее техническое обслуживание по условиям аукционной документации не является самостоятельным объектом закупки.
Согласно "Обзору судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) если выполнение работ, оказание услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, является самостоятельным объектом закупки, Заказчик устанавливает требования к участникам закупки о наличии у них лицензии на такой вид деятельности.
Вместе с тем, согласно аукционной документации, работы, требующие наличия лицензии, не являются самостоятельным объектом закупки, а лишь входят в состав работ, являющихся объектом закупки. Поэтому установление Заказчиком требования к участникам закупки о наличии соответствующей лицензии не соответствует требованиям Закона о ФКС. При исполнении контракта подрядчик может привлечь к их выполнению субподрядчика, имеющего соответствующую лицензию, что предусмотрено проектом контракта Заказчика.
Таким образом, учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу об обоснованности жалобы Заявителя и о нарушении Заказчиком ч.6 ст. 31 Закона о ФКС.
Если работы, требующие наличия лицензии, не являются самостоятельным объектом закупки, а лишь входят в состав работ, являющихся объектом закупки, то установление требования к участникам закупки о наличии соответствующей лицензии не соответствует требованиям Закона о ФКС. При исполнении контракта подрядчик может привлечь к их выполнению субподрядчика, имеющего соответствующую лицензию.
2. Рассмотрена жалоба участника закупки на действия Аукционной комиссии Администрации муниципального образования – городской округ город Скопин Рязанской области при проведении электронного аукциона на приобретение квартир в муниципальном образовании Рязанской области для обеспечения жильем детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей.
По мнению Заявителя, вторая часть заявки Заявителя неправомерно признана Аукционной комиссией несоответствующей требованиям ст. 62 Закона о ФКС, в том числе по основанию: в составе второй части заявки Заявителя отсутствуют копии документов, подтверждающих полномочия лица на осуществление от имени участника такого аукциона - юридического лица действий по участию в таких аукционах.
По мнению закупочной комиссии, приложенная в составе заявки на участие, копия доверенности, которой владелец квартиры уполномочивает доверителя быть представителем для совершения всех необходимых действий на электронном аукционе, не подтверждает право доверителя подавать заявку на участие в электронном аукционе от лица собственника, так как доверитель не является собственником квартиры, адрес которой указан в доверенности. Учитывая, что заявка на участие в аукционе подана от имени доверителя, а не от собственника квартиры, данная доверенность не может служить доказательством наличия у заявителя полномочий участия в торгах.
Согласно пункту 5 части 2 статьи 61 Закона о ФКС для получения аккредитации участник электронного аукциона предоставляет оператору электронной площадки документы и информацию, в том числе копии документов, подтверждающих полномочия руководителя. В случае, если от имени этого участника действует иное лицо, также представляется доверенность, выданная физическому лицу на осуществление от имени этого участника действий по участию в таких аукционах (в том числе на регистрацию на таких аукционах), заверенная его печатью (при наличии печати) и подписанная руководителем или уполномоченным им лицом. В случае, если указанная доверенность подписана лицом, уполномоченным руководителем, также представляется копия документа, подтверждающего полномочия этого лица.
В силу части 3 статьи 27 Закона о ФКС участники закупки имеют право выступать в отношениях, связанных с осуществлением закупки, как непосредственно, так и через своих представителей. Полномочия представителей участников закупки подтверждаются доверенностью, выданной и оформленной в соответствии с гражданским законодательством.
Таким образом, положения Закона о ФКС позволяют физическому и юридическому лицу подать заявление на получение аккредитации на электронной площадке как непосредственно, так и через своего представителя при наличии надлежащим образом оформленной доверенности, а в дальнейшем участвовать в закупке с использованием доверенности.
Таким образом, представитель собственника объекта недвижимого имущества по доверенности, получивший аккредитацию на электронной площадке, имеет право участвовать от имени собственника в электронном аукционе и использовать свою электронную цифровую подпись при подписании контракта.
3. Антимонопольным органом рассмотрена участника закупки на действия Аукционной комиссии при проведении электронного аукциона на выполнение работ по ремонту дорожного покрытия города Рязани для нужд муниципального заказчика города Рязани.
По мнению Заявителя, Аукционной комиссией неправомерно отклонена первая часть заявки на участие в электронном аукционе, в виду отсутствия указаний в первой части заявки конкретных характеристик по некоторым позициям товаров. Заявитель считает что его заявка соответствует все требованиям аукционной документации и Закона о ФКС, а следовательно не подлежит отклонению.
Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о ФКС, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна в том числе инструкцию по заполнению заявки на участие в закупке.
Согласно Инструкции по заполнению заявки на участие в электронном аукционе документации об электронном аукционе участники закупки предоставляют конкретные показатели товара только по требованиям к товарам, установленным и соответствующим потребностям Заказчика.
Вместе с тем, в ходе заседания Комиссией, из анализа документации об электронном аукционе, установлено, что техническое задание представляет собой описание ГОСтов (в виде изложения полных текстов ГОСтов). При этом требования к товарам (материалам) установлены сплошным текстом, без нумераций позиций, что не позволяет определить всю нуменклатуру товаров для предоставления сведений о конкретных показателей в первой части заявки. Данный факт относиться, в том числе и к позициям, по которым Аукционная комиссия отклонила первую часть заявки на участие Заявителя.
Например, Заказчиком установлены требования к товару «ГОСТ 8736-2014 Песок для строительных работ. Технические условия (с Поправкой). Из анализа данного ГОСТа и требований аукционной документации, Комиссией установлено, что требования к песку установлены Заказчиком непосредственно в самом тексте ГОСТа, в разделе 5.10, определяющем порядок проверки качества песка.
Таким образом, проанализировав аукционную документация Заказчика и причины отклонения первой части заявки на участие в электронном аукционе, Комиссия приходит к выводу, что неустановление Заказчиком надлежащей инструкции по заполнению заявки привело к возникновению у участника закупки ошибок технического характера при заполнении и формировании своей заявки, что в свою очередь привело к признанию таких заявок не соответствующими установленным Заказчиком требованиям.
