В 2018 году Управлением Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области в рамках статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при проведении заказчиками закупочных процедур в соответствии с Законом о закупках рассмотрено 43 жалобы, 12 из которых признаны обоснованными, выдано 12 предписаний.
Напоминаем, что 31 декабря 2017 года был опубликован Федеральный закон от 31.12.2017 N 505-ФЗ. Этот закон внес масштабные изменения в Закон N 223-ФЗ.
В соответствии с данными изменениями заказчикам в положении о закупке необходимо предусмотреть конкурентные и неконкурентные способы закупок. Конкурентные закупки потребуется проводить в электронной форме, если иное заказчик не закрепит в положении о закупке. Конкурентные закупки, в которых могут участвовать только субъекты малого и среднего предпринимательства, надо будет проводить только в электронной форме.
Конкурентные закупки можно проводить в виде конкурсов, аукционов, запросов предложений, запросов котировок. Заказчик вправе предусмотреть иные конкурентные способы, если они будут соответствовать положениям Закона N 223-ФЗ.
Предусмотрен порядок проведения конкурентной закупки. Например, участники смогут направлять запросы о разъяснении положений документации. В течение трех рабочих дней с даты их поступления заказчик должен будет дать ответ и разместить его в ЕИС. Заказчик сможет отменить конкурентную закупку до окончания срока подачи заявок. По истечении этого срока и до заключения договора отменить конкурентную закупку можно будет только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы.
Отдельно установлены порядок проведения конкурентной закупки в электронной форме и особенности ее проведения среди субъектов малого и среднего предпринимательства. Такие закупки будут проводиться на электронной площадке.
В положении о закупке надо установить способы проведения неконкурентных закупок, а также порядок и исчерпывающий перечень случаев закупки у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя.
Закреплены правила описания предмета закупки. В частности, в документации надо будет указать его функциональные, технические и качественные характеристики. Если в описании предмета закупки используется товарный знак, то его указание надо сопровождать словами «или эквивалент». Не соблюдать это правило можно будет в ряде случаев, например при закупке запчастей к используемому оборудованию.
В извещении, документации вместо сведений о начальной (максимальной) цене договора можно будет установить цену единицы товара, работы или услуги и максимальную цену договора или формулу определения цены договора и ее максимальное значение.
Заказчики должны привести свои Положения о закупках в соответствие с требованиями законодательства до 01.01.2019.
Минфин России отметил, что положение о закупке, не приведенное в соответствие с Законом N 223-ФЗ до назначенного срока, считается неразмещенным (п. 5 Информационного письма от 25.06.2018 N 24-06-08/43650). В таком случае при проведении закупок заказчик должен руководствоваться нормами Закона N 44-ФЗ в части условий, перечисленных в ч. 5.1 ст. 8 Закона N 223-ФЗ.
Применять нормы указанного закона заказчики обязаны до дня размещения в ЕИС утвержденного положения о закупке (решения о присоединении к положению о закупке).
Необходимо учитывать, что за осуществление закупки, которая должна проводиться в соответствии с Законом N 44-ФЗ, в ином порядке предусмотрена административная ответственность (часть 3 статьи 7.32.3 КоАП РФ). Санкция данной статьи предполагает наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей.
Необходимо затронуть некоторые вопросы судебной практики, сложившейся на данный момент, при проведении закупок в соответствии с 223-ФЗ.
1. Так, Заказчик не вправе предусматривать в документации о закупке право комиссии заказчика запрашивать документы и информацию у участника закупки после окончания срока подачи заявок.
В ФАС России поступила жалоба ООО (далее - Заявитель) на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по обеспечению форменной одеждой работников (далее - Конкурс, Жалоба).
Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.
Пунктом 7.5.8 Документации установлено, что Заказчик вправе до даты проведения Конкурса в письменной форме запросить у участников Конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в Документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.
В соответствии с пунктом 7.5.10 Документации Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, в том числе путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверке его заявка может быть отклонена.
Вместе с тем возможность участия в Конкурсе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, а также применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию и осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.
Кроме того, в Положении о закупке и Документации не установлен порядок проведения указанных проверок, что ставит возможность проведения или непроведения выездной проверки в отношении конкретного участника Конкурса в зависимость от решения Заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.
Вместе с тем препятствование участником осуществлению выездной проверки является основанием для отклонения заявки участника Конкурса. При этом законодательством не установлена обязанность участника Конкурса допускать представителей Заказчика на территорию своей организации, а отказ в таком допуске не является подтверждением представления участником в составе заявки документов, содержащих недостоверную информацию.
Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.
Вместе с тем выявленные нарушения не повлияли на результаты закупки, поскольку по указанным основаниям заявки участников Конкурса не отклонялись.
Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суды трёх инстанций подтвердили законность вынесенного антимонопольным органом решения.
Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришёл к следующим выводам: «Относительно нарушения ОАО части 1 статьи 2 Закона о закупках, выразившегося в установлении в конкурсной документации требований к участникам конкурса об опыте поставки форменной одежды и других услуг (пункт 2.1); об отсутствии недоимки по налогам, сборам, иным обязательным платежам (пункт 6.3.3.1); о представлении сведений о владельцах, включая конечных бенефициаров (пункт 9.2.1); о проверке достоверности представленных сведений и проведении выездных проверок (пункты 7.5.8, 7.5.10), суды указали на то, что выводы ФАС не затрагивают прав и законных интересов заявителя, они не создают препятствий в его предпринимательской деятельности.
Судами также установлено, что на основании указанного пункта решения ФАС России выдала ОАО предписание об устранении выявленных нарушений, которое исполнено в полном объеме и с победителем конкурса заключен договор.
Отклоняя доводы заявителя об отсутствии у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы ООО, суды указали, что общество в своей жалобе в антимонопольный орган ссылалось на нарушение заказчиком пунктом 2 части 10 статьи 3 Закона о закупках.
Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.
Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии основании для удовлетворения заявленных требований».
С учетом изложенного заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.
(Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.11.2018 по делу N А40-19571/18-17-128).
2. Отказ заказчика от заключения договора с победителем закупки является незаконным, за исключением случая признания победителя уклонившимся от подписания договора.
В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении запроса предложений на право заключения договора на оказание услуг по сопровождению программного обеспечения.
Рассматривая по существу доводы жалобы, Комиссия Управления установила следующее.
В соответствии с протоколом заочного голосования (опроса) членов Тендерного комитета АО от 06.04.2018 N 180 (далее - Итоговый протокол) на участие в Закупке подано 2 заявки от ООО «А» и ООО «Ц». При подведении итогов заявка ООО «А» отклонена от участия в Закупке в связи с несоответствием требованиям Закупочной документации.
Таким образом, на участие в Закупке была допущена одна заявка от ООО «Ц».
На основании пункта 9.14 Положения о закупках Закупка признана несостоявшейся ввиду допуска одного участника.
Согласно тексту жалобы впоследствии в адрес Общества от оператора электронной торговой площадки было получено уведомление о том, что Заказчиком принято решение не заключать договор по результатам Закупки.
В соответствии с доводами Заявителя действия Заказчика по незаключению договора с победителем Закупки противоречат нормам действующего законодательства.
В соответствии с Положением Заказчика о закупках главой 4 определены способы осуществления закупок, среди которых: конкурентные процедуры закупки в форме торгов (конкурс, аукцион) и конкурентные закупки не в форме торгов (запрос цен, запрос предложений, предварительный квалификационный отбор).
Как указывает Заказчик в своих возражениях, в соответствии с пунктами 4.1.2 и 4.1.2.2 Положения о закупках запрос предложения является конкурентной закупкой не в форме торгов, и, следовательно, при проведении закупки путем запроса предложений у заказчика в силу законодательства нет обязанности заключить договор. Ни в положении о закупках, ни в извещении и документации о Закупке не указано, что заказчик обязан заключить договор по результатам запроса предложений.
В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным Законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 упомянутой нормы правовыми актами, регламентирующими правила закупки.
Таким образом, положение о закупках не является единственным правовым актом, регламентирующим деятельность заказчиков.
В этой связи разрабатываемые заказчиками положения о закупках не могут и не должны противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур, на что ссылается заявитель, не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях.
Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (часть 1 статьи 1 ГК РФ).
В соответствии с частью 1 статьи 447 ГК РФ договор заключается с лицом, выигравшим торги.
Положениями статей 447 - 448 названного Кодекса не предусмотрено право отказаться от заключения договора с победителем. Согласно части 4 статьи 447 ГК РФ торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом.
Положения приведенной нормы не могут быть истолкованы в качестве исключения «иных форм» из числа торгов. Принимая во внимание ссылку заявителя на самостоятельное определение им формы отбора контрагента, следует отметить, что положениями статей 447 - 448 ГК РФ не предусмотрено право отказаться от заключения договора с победителем, поскольку возможность проведения торгов в формах иных, помимо конкурса и аукциона, не снимает с заказчиков обязанности по заключению договора с победителем торговой процедуры; исключений для таких форм отбора контрагента действующим ГК РФ не установлено.
В этой связи положения ГК РФ, регулирующие проведение торгов, в полной мере применяются к иным торгово-закупочным процедурам, основанным на конкурентном отборе контрагента, предложение которого в наибольшей степени удовлетворяет потребностям заказчика.
Исходя из положений названной нормы права торгами в контексте гражданского законодательства могут быть признаны закупочные процедуры, по своей правовой природе отвечающие определению «аукцион» или «конкурс», вне зависимости от того, какое наименование присвоено им организатором таких процедур.
Оценивая положения Закупочной документации, следует признать, что она содержит все сведения, предусмотренные частью 2 статьи 448 ГК РФ.
Таким образом, вопреки доводам АО проводимая им конкурентная процедура отвечает признакам торгов. В свою очередь, предусмотренный заказчиком механизм, оставляющий за собой право отказываться от заключения договора, мотивируя это тем, что запрос предложений не является торгами, нарушает баланс частных и публичных интересов, законодательно закрепленный принцип равенства участников гражданских правоотношений, поскольку создает незаконные, необоснованные преимущества для заказчика, обладающего правом немотивированно отказаться от заключения договора с победителем.
В то же время для победителя предусмотрена обязанность по заключению договора, а также неблагоприятные последствия в виде включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков в случае уклонения от заключения договора.
В связи с чем процедура закупки подлежит завершению по правилам части 1 статьи 447 ГК РФ.
В системе действующего правового регулирования при проведении конкурентного отбора контрагента является недопустимым наличие у одного субъекта исключительно прав, у другого - исключительно обязанностей. Принципу стабильности и определенности положение Заявителя в правоотношениях с Заказчиком не отвечает. Так, например, в случае уклонения Заявителя от заключения договора с Заказчиком участник может быть включен в реестр недобросовестных поставщиков. В то же время Заказчик оставляет за собой право немотивированно отказаться от заключения договора с победителем без принятия на себя какой-либо ответственности.
Из положений части 4 статьи 447 ГК РФ не следует, что при проведении торгов в иной, помимо конкурса и аукциона форме, у организатора отпадает обязанность по заключению договора с победителем.
Комиссия антимонопольного органа не усмотрела возможность не признавать конкурентную процедуру торгами в связи с доводом заказчика о том, что Положением о закупке и документацией ему предоставлено право отказаться от заключения договора с победителем.
Закон о закупках является рамочным и в полной мере не регулирует всего комплекса правоотношений в сфере закупок субъектами, в нем поименованными.
Разрабатываемые заказчиками положения о закупках не могут и не должны противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях.
Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (часть 1 статьи 1 ГК РФ).
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
Учитывая наличие в рассматриваемых правоотношениях и публично-правовых элементов, действующее законодательство предъявляет к заказчику повышенные требования при проведении закупочных процедур.
Поскольку положение о закупках не является нормативным правовым актом (его законность не презюмируется), следует признать, что оно должно применяться в той мере, в которой не противоречит действующему законодательству. Изменять правовое регулирование, установленное нормами ГК РФ, положение о закупках не может.
Нормы, предусмотренные Положением о закупках и закупочной документацией в части наделения заказчика правом отказаться от заключения договора, противоречат требованиям статей 1, 10, 447 ГК РФ, статей 3, 4 Закона о закупках, в связи с чем не подлежат применению и не могут являться основанием для отказа от заключения договора с обществом. Применению подлежат нормы действующего законодательства, регулирующие порядок проведения торгов и заключения договоров.
Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам: «В соответствии с п. 2 ст. 432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.
Подача обществом заявки на участие в торгах в настоящем случае является акцептом оферты в контексте ст. 438 ГК РФ, поскольку согласно п. 1 ст. 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным.
Поскольку подача заявки на участие в торгах является акцептом оферты, притом что заявка соответствует всем требованиям закупочной документации, у заказчика (организатора торгов) возникает обязанность заключить контракт с единственным участником на условиях, предусмотренных документацией о торгах.
Положениями ч. 5 ст. 447 ГК РФ определены случаи, в которых торги признаются несостоявшимися.
Однако правовые последствия такого признания упомянутой нормой права не установлены.
Вместе с тем, исходя из общих начал гражданского законодательства (ч. 3 ст. 1, ст. 10 ГК РФ), можно сделать вывод о том, что признание торгов несостоявшимися является их конечным результатом только в случае отсутствия поданных заявок на участие в таких торгах либо в случае отказа в допуске к участию в торгах всем потенциальным претендентам, поскольку в упомянутых случаях такое признание не влечет за собой никаких правовых последствий и неспособно привести к нарушению либо ущемлению чьих-либо гражданских прав.
Однако в случае признания торгов несостоявшимися в связи с тем, что в названных торгах принимал участие только один участник, вести речь об отсутствии правовых последствий проведения таких торгов не представляется возможным.
Обратное приведет к нарушению законодательно закрепленного принципа равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ).
Из приведенного следует, что довод заявителя о том, что общество вправе не заключать договор, поскольку закупка признана несостоявшейся, подлежит отклонению судом, поскольку конечным результатом торгов, даже признанных несостоявшимися, при условии соответствия поданной единственным участником заявки требованиям закупочной документации, является заключение с этим участником контракта по результатам таких торгов.
Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.
Учитывая вышеизложенное, суд пришел к выводу, что оспариваемые решение и предписание являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительным».
С учетом изложенного заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.
(Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2018 по делу N А40-178332/18-120-2097).
